2. Kammarrättens bedömning
2.1. Är beslutet överklagbart?
I 8 kap. 19 § LEK anges att en myndighets beslut enligt lagen eller enligt föreskrifter som meddelats med stöd av lagen får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Det nu aktuella beslutet omfattas inte av debegränsningar i överklagbarheten som anges i 8 kap. 20 § och 21 § LEK. Eftersom överklagandebestämmelsen i LEK inte innehåller någon uttömmande uppräkning av överklagbara beslut får frågan om överklagbarhet, som förvaltningsrätten har konstaterat, avgörasmed ledning av bestämmelserna i förvaltningslagen (2017:900).
Av 41 § förvaltningslagen framgår att ett beslut får överklagas om beslutet kan antas påverka någons situation på ett inte obetydligt sätt. I förarbetena till bestämmelsen anges bl.a. följande.Det är ett besluts faktiska verkningar som i grunden är avgörande för bedömningen av beslutets överklagbarhet. Det är viktigt att det inte ställs för höga krav i fråga om graden av den påverkan som bör krävas för att ett beslut ska få överklagas. Det måste vara fråga om påverkan av någorlunda kvalificerat slag. Prövningen av om ett beslut är överklagbart utgår från en objektiv bedömning. Nuvarande praxis från Högsta förvaltningsdomstolen bör därförkunna användas som vägledning vid tillämpningen av bestämmelsen. Tillämpningsområdet för den allmänna bestämmelsen om ett besluts överklagbarhet kommer i princip att omfatta de beslut av förfarandekaraktär som bör vara överklagbara, eftersom det i huvudsak handlarom beslut som typiskt sett kan påverka någons situation på ett inte obetydligt sätt. (Prop. 2016/17:180 s. 252-253 och 255.)
Utöver godkännande av sökande som deltagare i auktionsförfarandet för tillstånd att använda radiosändare i de aktuella frekvensbanden anges i PTS beslut vissa ytterligare villkor med krav för tillståndet som bedömts vara av betydelse för Sveriges säkerhet. I villkoren anges bl.a. att vissa åtgärder i centrala funktioner för radioanvändning i frekvensbanden inte får genomföras med produkter från bl.a. Huawei och att om befintlig infrastruktur för centrala funktioner kommer att användas för tillhandahållande av tjänster i de aktuella frekvensbanden ska en avveckling av produkter från bl.a. Huawei ske.
Mot bakgrund av villkorens utformning instämmer kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning att beslutet har faktiska verkningar för Huawei eftersom kännedom om de aktuella villkoren redan i nuläget kan inverka menligt på viljan att införskaffa Huaweis produkter och därmed på Huaweis försäljning. Eftersom beslutet har faktiska verkningar är det inte av betydelse om beslutet är av förberedande slag eller inte. Kammarrätten anser därför att PTS beslut kan antas påverka Huaweis situation på ett inte obetydligt sätt och alltså är ett överklagbart beslut. PTS överklagande ska därför avslås i denna del.
2.2. Har Huawei talerätt?
Av 8 kap. 19 a § LEK framgår att beslut enligt LEK får överklagas av den som är part i ärendet, om beslutet har gått parten emot, och även av annan vars rättigheter påverkas negativt av beslutet.
Av förarbetena till bestämmelsen framgår bl.a. följande. Bestämmelsen genomför artikel 4.1 i ramdirektivet (direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster) ienlighetmed vad EU-domstolen har uttalat om dess innebörd i dom den 21 februari 2008 (Tele2 Telecommunication GmbH, mål C-426/05, ECLI:EU:C:2008:103). Klagorätt bör ges till de operatörer som bedriver verksamhet på en fastställd marknad där PTS har beslutat om särskilda skyldigheter för en operatör med betydande inflytande. Ett beslut avseende en viss marknad kan ha effekter för operatörer även på närliggande marknader i såväl samma handelsled som i föregående eller efterföljande handelsled. Skyldighetsbeslut kan också påverka rättigheter för andra operatörer. EU-domstolens uttalanden får anses omfatta även dessa operatörer. Även i övrigt kan beslut enligt LEK i vissa fall påverka rättigheter för andra än den som beslutet riktar sig till. EU-domstolens uttalanden är sådana att den som påverkas av sådana beslut ska kunna överklaga dem. Mot denna bakgrund bör det i LEK införas en särbestämmelse om rätt att överklaga beslut enligt lagen. Denna bestämmelse bör innebära att den vars rättigheter påverkas av ett beslut enligt lagen har rätt att överklaga beslutet. Varje beslut kan dock inte anses ha sådana effekter att påverkansrekvisitet är uppfyllt för den som vill överklaga. Det måste göras en bedömning från fall till fall om så är fallet. (Prop. 2008/09:159 s. 13 och 21-22.)
Som förvaltningsrätten angett är inte Huawei part i ärendet rörande tilldelning av tillstånd och bolaget har alltså inte talerätt på den grunden. För talerätt krävs att Huaweis rättigheter påverkas negativt av beslutet.
Enligt vad som framgår av förarbetena till 8 kap. 19 a § LEK kan beslut enligt LEK i vissa fall påverka rättigheter för andra än den som beslutet riktar sig till. Avsikten med bestämmelsen är att den som påverkas av sådana beslut ska kunna överklaga dem. Det är alltså inte beslutet som sådant som är avgörande för rätten att överklaga utan avgörande är vilken effekt beslutet har för den som vill överklaga. Den bedömningen måste, som anges i förarbetena, avgöras från fall till fall.
PTS har i yttrande till förvaltningsrätten fört fram att Huawei inte är ett företag som är anmält till PTS som tillhandahållare av allmänna kommunikationsnät eller allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster och att några rättigheter enligt LEK därmed inte tillkommer Huawei som konkurrent till de sökande. PTS ifrågasätter inte att Huawei är aktivt på marknaderna för utrustning för trådlös och trådbunden elektronisk kommunikation. Den omständigheten medför dock enligt PTS inte att Huawei har rättigheter enligt LEK som skulle påverkas negativt av det överklagade beslutet. Bestämmelsen i 8 kap. 19 a § LEK är enligt kammarrätten inte avgränsad till att avse endast företag som är anmälda som tillhandahållare av allmänna kommunikationsnät eller allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster. Huawei är som PTS anger aktivt på marknaden för utrustning för trådlös och trådbunden elektronisk kommunikation. Som bestämmelsen i 8 kap. 19 a § LEK är utformad omfattas enligt kammarrätten ett sådant företag av rätten att överklaga ett beslut enligt lagen under förutsättning att påverkansrekvisitet är uppfyllt.
De aktuella villkoren föreskriver att produkter från utpekade leverantörer inte får användas i de aktuella frekvensbanden. Ett sådant förbud innebär enligt kammarrätten en sådan begränsning i en utpekad leverantörs möjlighet att tillhandahålla produkter att det måste antas att förbudet påverkar dennes rättigheter. PTS beslut innebär att kommande tillståndsbeslut ska innehålla villkor om ett sådant förbud. Även om själva tillståndsbeslutet kommer att fattas först efter att en auktion har genomförts anser kammarrätten att det nu aktuella beslutet har sådana effekter att Huawei har talerätt och PTS överklagande ska alltså avslås även i denna del.
2.3 Frågan om inhibition
Av 28 § förvaltningsprocesslagen framgår att den domstol som ska pröva ett överklagande får besluta att det överklagade beslutet, om det annars skulle gälla omedelbart, tills vidare inte ska gälla och även i övrigt besluta rörande saken. När en domstol enligt 28 § förvaltningsprocesslagen tar ställning till om ett beslut som fattats med stöd av LEK tills vidare inte ska gälla ska domstolen, enligt 8 kap. 28 § LEK, särskilt beakta det som i 1 kap. 1 § anges om lagens syfte, nämligen att enskilda och myndigheter bl.a. ska få tillgång till säkra och effektiva elektroniska kommunikationer.
I förarbetena till 8 kap. 28 § LEK anges bl.a. följande. Syftet med bestämmelsen är att lyfta fram betydelsen av att en domstol som prövar en fråga om inhibition av ett beslut enligt LEK särskilt beaktar de allmänna intressen som ligger bakom lagen. De allmänna målen med lagstiftningen uttrycks i 1 kap. 1 § som att enskilda och myndigheter ska få tillgång till säkra och effektiva elektroniska kommunikationer och största möjliga utbyte vad gäller elektroniska kommunikationstjänster samt deras pris och kvalitet. Målet ska främst uppnås genom att konkurrensen och den internationella harmoniseringen på området främjas. Utgångspunkten för prövningen av inhibitionsfrågor är givetvis fortfarande den praxis som utbildats kring den allmänna inhibitionsbestämmelsen i 28 § förvaltningsprocesslagen. Bestämmelsen innebär dock att utrymmet för att meddela inhibitionsbeslut inom området blir mindre än tidigare. Frågan var gränsen lämpligen ska gå måste dock bli en fråga för den allmänna rättstillämpningen att avgöra. (Prop. 2006/07:119 s. 50.)
För att inhibition ska meddelas har i praxis ställts krav på en tämligen hög grad av sannolikhet för att beslutet ska komma att ändras i sak (se bl.a. RÅ 1990 ref. 82 och RÅ 2005 not. 161).
Kravet har dock satts lägre om beslutet är av sådan karaktär att det är av stor betydelse för den enskilde att verkställigheten av beslutet skjuts upp i avvaktan på den slutliga prövningen och det inte finns något motstående intresse som starkt talar för att beslutet ändå ska gälla. Inhibition kan då meddelas redan när utgången i målet framstår som oviss (se t.ex. RÅ 2009 ref. 51).
PTS beslut gäller omedelbart och kan, som förvaltningsrätten konstaterat, därmed bli föremål för inhibition även om beslutet i den del det avser tillståndsvillkoren inte verkställs förrän tillståndsbesluten meddelas.
Huawei har till stöd för sitt yrkande om inhibition bl.a. fört fram att bolaget drabbas av en omfattande irreparabel finansiell skada och goodwillskada samt nedgång i marknadsandelar genom PTS beslut. PTS har å sin sida anfört att det finns starka motstående intressen som talar emot att deras beslut tills vidare inte ska gälla och har bl.a. framhållit att det finns ett starkt allmänintresse och att det är av yttersta vikt att Sveriges säkerhet skyddas.
Med hänsyn till vad Huawei har fört fram kan PTS beslut innebära olägenheter för bolaget som kan komma att bli betydande. Mot detta ska ställas de intressen som ligger till grund för de uppställda villkoren samt betydelsen av utbyggnaden av 5G, som starkt talar för att de överklagade villkoren ska gälla omedelbart. Inhibition kan därför inte beslutas redan på den grunden att utgången i målet framstår som oviss. Vid en sammanvägd bedömning anser kammarrätten att det inte finns skäl att förordna att beslutspunkt 2 (punkt 28 och 30) och beslutspunkt 3 i PTS beslut tills vidare inte ska gälla. Överklagandet ska alltså bifallas i denna del och förvaltningsrättens beslut om inhibition ska upphävas.
Kammarrättens avgörande. Kammarrätten bifaller överklagandet delvis och upphäver förvaltningsrättens beslut att beslutspunkt 2 (punkt 28 och 30) och beslutspunkt 3 i Post-och telestyrelsens beslut den 20 oktober 2020 tills vidare inte ska gälla såvitt avser Huawei.
