Windows 10 Pro - Standard eller OEM?

Ja ok, du översätter notwithstanding med trots, vilket ju är korrekt i vissa sammanhang. Men det kan också användas som med förbehåll [för] eller förutom. Men läser jag den officiella svenska översättningen så är det din tolkning där, så låt gå för det.

Fortfarande säger inte rättsfallet något om att villkor slutar gälla vid en andrahandsförsäljning mer än specifikt villkor som förbjuder vidareförsäljning, och fortfarande så är det inte en andrahandsförsäljning vi pratar om här (oavsett hur många led som finns i distributionskedjan ovanför butiken som säljer licensen).

Alla får förstås köpa OEM-licenser, frågan är ju om man bryter mot avtalet när man använder licensen, och använder man den på sin egen maskin så är det ju tydligt att man gör det. Sen har vår diskussion handlat om huruvida dessa termer i avtalet gäller eller ej, märk att jag inte säger att de gäller eller inte gäller bara att det inte är klarlagt. Rättsfallet säger inget om det och mig veterligen så har det inte tagits upp i rätten. Men det är ett avtal och avtal är giltiga tills någon bestrider dem och får rätt, om inte det finns klausuler som är orimliga eller liknande enligt lagen, vilket inte är fallet här mer än just förbud mot vidareförsäljning.

Beslutet i detta specifika rättsfall i sin fullständiga form är följande två punkter:

Första stycket är intressant för vår diskussion i och med användningen av termen spridningsrätt. För det är just den rätten som fallet handlar om. Inte användning. Alltså, om du köper en mjukvara (tekniskt sett en licens till mjukvaran) så får du sälja denna vidare och då sprida mjukvaran och i förlängningen licensen till köparen oavsett vad tillverkaren säger om detta i avtalet eller någon annanstans (så länge du avinstallerar den från din maskin). Men stycket säger inget om andra eventuella licensvillkor eller kontraktsklausuler och deras giltighet.

Andra stycket är intressant för det hänvisar till 'DIREKTIV 2009/24/EG (länk till svensk version)'. Tittar vi på artikel 5.1 så blir det lite tydligare:

Formuleringen: 'I avsaknad av särskilda avtalsbestämmelser' betyder ju just i frånvaron av andra klausuler, om jag tolkar det rätt. Det kan förstås handla om särskilda avtalsbestämmelser av annan sort, som något separat avtal mellan EU och en branschorganisation eller liknande, men min tolkning är att det gäller licensavtal och liknande i alla fall. Och 'dess avsedda ändamål' torde då vara enligt licensavtalet, alltså för förinstallation på hårdvara ämnad åt tredje part i fallet OEM-licenser.

Tittar vi på Artikel 5.3 i samma direktiv så får man en liknande bild:

Specifikt formuleringen: '...som han har rätt att utföra.' Det kan inte syfta på något annat än att han har rätt att utföra den enligt licensavtalet för att han är licenstagare.

Det finns fler tillverkare av mjukvara med OEM-licenser, men jag vet inte. Det ligger dock utanför vår diskussion. Att MS mer eller mindre välvilligt låter användarna köra på billiga OEM-installationer på sina egna datorer trots att avtalet inte tillåter det är också irrelevant. Det finns inget som tyder på att avtalet inte gäller.

Man kan hävda att avtal som inte är påskrivna på något sätt är ogiltiga för att det inte går att bevisa vem som har godkänt dem, men det är verkligen en teknikalitet och gör ingen skillnad för de som inte hävdar att någon annan måste godkänt avtalet. Däremot hade det förstås kunnat påverka andra tjänster väldigt mycket. Exempelvis skulle jag kunna hävda att jag inte alls godkänt Facebooks användaravtal och att all deras information om mig är olovligt införskaffad, och därmed riskerar de enorma bötesbelopp enligt GDPR. Men jag tror inte det hade gått igenom just på grund av konsekvenserna av ett sånt domslut.

Jag tror inte MS är rädda för vad rätten skulle säga i fallet med OEM-licenser. De tillät till och med privatpersoner att installera de på sina egna maskiner ett (kort) tag, och försäljning av Windowslicenser till privatpersoner är en droppe i havet av MS intäkter, således tror jag inte de har brytt sig helt enkelt. Ett eventuellt rättsfall till deras nackdel hade heller inte påverkat deras operationer nämnvärt, de hade bara kunnat ändra på licenserna så att dagens OEM är samma som Retail fast utan support, eller helt lagt av med att sälja enstaka OEM-licenser. Hade folk inte använt Windows hemma så hade de använt Linux eller ännu värre (ur MS synvinkel) Mac, och då hade de inte alls haft samma fördel när de säljer mjukvara till skolor, organisationer och företag, licenser de tjänar pengar på, således låter de många av licenserna som privatpersoner använder vara en gråzon. Av samma anledning tillät de folk att uppgradera från piratversioner av Windows 7 till 10.

EULAs är juridiskt svaga (dock inte så svaga som många verkar tro) men det betyder inte att de inte gäller. Att det är en OEM-licens ligger liksom före avtalet i processen också, så det är svårt att hävda att man inte visste att det var OEM genom att påstå att det inte var en själv som läste och godkände avtalet, när produkten säljs som OEM.

Att MS har översikt eller inte bryr sig så mycket påverkar inte detta. Det ska heller inte vara beroende av region på något sätt utan MS har (icke publika) policys om hur många gånger man kan "återaktivera" en OEM-licens av denna typ (OEM-licenser som säljs förinstallerade med "nyckeln i BIOS" är inte lika tillåtande dock), men deras personal har också mandat att gå runt detta. Sannolikt är det billigare för MS att bara godkänna licensflytten än att behöva ta ett supportsamtal och diskutera det.

Inget av detta har dock någon större bäring på det som startade denna diskussion.

Är det inte lite talande att den expert du hittar som stöder din tolkning jobbar så långt bort från EU man kan komma?

Men vänta lite nu. Din tolkning har gått från "Det här rättsfallet betyder att alla avtal och kontrakt för mjukvara är ogiltiga, om man inte köper direkt från tillverkaren." till "MS kommer inte att jaga den som använder en OEM-licens själv så det kommer att fungera.". (Jag sammanfattar här) Vi vet alla att en OEM licens fungerar, frågan är om avtalets klausuler gäller. Nu har du hittat en killa på Nya Zealand som har samma tolkning som du och då är du tillbaka i att alla villkor är ogiltiga igen. Confirmation bias? Rent juridiskt finns det inget stöd för en sådan tolkning, tittar man exempelvis på §36 i avtalslagen så står det: "Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende." Man kan förstås hävda att villkoren kring andrahandsförsäljning har sådan betydelse att resten av avtalet borde jämkas bort helt, men det är väldigt långsökt.

Min tolkning är att det inte är klarlagt vad som gäller mer än just att villkor som förbjuder andrahandsförsäljning inte är giltiga. Och att avtal gäller tills en domstol säger att det inte gör det.

Hur distributionen sker, inte (nödvändigtvis) andra saker i licensavtalet.

Men det är en stor skillnad på att sälja något till första användaren och att sälja det vidare till en annan användare. Komplett omfattas inte av Windows EULA när de säljer enstaka OEM-Windowslicenser för de har inte installerat dem, utan andra (sannolikt hemliga) avtal mellan dem och MS eller MS distributör är vad som reglerar vad och hur de kan sälja MS produkter, däremot den första användaren som installerar mjukvaran och godkänner avtalet.

Så även om du har helt rätt, att den refererade domen betyder att allt i avtalet är ogiltigt, så gäller ju det inte den som köper en OEM-licens från Komplett. Däremot hade den personen då kunnat sälja den vidare och andrahandsköparen hade kunnat ignorera avtalet. Men det är ett stort om där. Hade det varit så så borde exempelvis PearC fortfarande sälja datorer med OSX/MacOS installerat, för det är ju EULA:t som säger att det inte är tillåtet.

Du blandar friskt här, men för varumärken internationellt och framför allt i USA så är det så, om man inte försöker förhindra otillåtet nyttjande så riskerar man att bli av med varumärkesskyddet. Men det gäller definitivt inte patent eller copyright någonstans. Att ett företag kan gå med på generösare villkor i ett specifikt fall säger inget om att de skulle behöva gå med på det i något annat fall.

Vem spekulerar nu?

MS tillsammans med en massa andra företag vill säkert ha klarare regler för vad som faktiskt gäller, för de är inte klara nu (vilket är hela min poäng), och lobbar säkert för det på diverse sätt. Men de har inte tolkat de oklara reglerna som du eller Nyzeeländaren har tolkat dem för då hade de inte sålt Office 2019 eller Visual Studio stand-alone utan bara som prenumeration inom EU exempelvis.

Men som sagt så hade detta inte påverkat MS särskilt mycket. De kan gå över till att sälja retail på samma sätt som idag och dagens OEM som någon systembyggarlicens (som de gjorde en kort period) som medger samma rättigheter att flytta mellan datorer som retail men som inte ger någon support, för lite mer pengar än OEM för att kompensera eventuellt bortfall av licensintäkter för framtida flyttningar av installationen. Office, VS och liknande har de ju redan prenumerationer för så det är bara att sluta sälja andra varianter. Det finns heller inget som hindrar dem att sälja Windows som en prenumeration där Dell och liknande förstås hade skickat med typ 3-5-10 år med sina datorer eller så. Alternativt så tidsbegränsar de licenserna, för rättsfallet gäller ju bara licenser som gäller i obegränsad eller nästan obegränsad tid.

Däremot hade det ju påverkat exempelvis Apple kraftigt om de inte bygger in någon form av hårdvarukontroll i sina OS och datorer, vilket de redan har börjat med visserligen, eller ändrar till någon form av prenumeration eller tidsbegränsad licens. Men det hade också påverkat en väldig massa andra mjukvaruleverantörer. Inte minst B2B-lösningar där avtalen är väldigt begränsande exempelvis.